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Contratti bancari: la nuova CMS andrà al vaglio delle Sezioni Unite


Con ordinanza interlocutoria n 15188 del 20 giugno 2017 la Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione, oggetto di contrasto oltre che ritenuta di massima di particolare importanza, se la nuova disciplina in tema di commissione di massimo scoperto introdotta dall’art. 2-bis della l. n. 2 del 2009 abbia natura di interpretazione autentica della normativa in materia di usura, ovvero presenti carattere innovativo, essendo tesa a stabilire, solo per i rapporti sorti dopo l’entrata in vigore della detta legge, il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, ai sensi dell’art. 644, comma 3, c.p., con la conseguenza che, in riferimento ai rapporti precedenti, la determinazione del tasso effettivo globale, ai fini della valutazione del carattere usurario degli interessi applicati, deve aver luogo senza tener conto della commissione di massimo scoperto.

Cliccare qui per la motivazione integrale presente sul sito della Corte.
Rileva la Corte che la ricostruzione del sistema normativo in materia, che viene svolta dall’orientamento più recente e minoritario, viene avviata coll’esame della norma del comma 2 dell’art. 2 della legge n. 2/2009 (cfr., in modo particolare, il n. 11 della sentenza n. 12965/2016 e il n. 2.3. della sentenza n. 22270/2016). Tale esame produce, prima di ogni altra cosa, un doppio esito, che le due pronunce realizzano con passaggio immediato, quasi inavvertito. Il primo si sostanzia nell’astrarre dalla complessiva, ampia portata del testo normativo (che appunto riguarda «gli interessi, le commissioni e le provvigioni») l’elemento delle «commissioni»; il secondo nell’identificare il genere di queste commissioni nella specie di quella di «massimo scoperto». Ristretto in tal misura il tema complessivamente considerato dalla norma dell’art. 2-bis, l’orientamento in discorso osserva, poi, che «nessun dato testuale esprime alcuna precisa volontà del legislatore di fornire un'”interpretazione autentica” dell’art. 644 cod. pen. e dell’art. 1815 cod. civ.»; e che, d’altra parte, se la «norma avesse inteso proporsi secondo una valenza di interpretazione autentica, non sarebbe agevole dotare di apparente ragione la contemporanea fissazione di un dies a quo per attribuire rilevanza alle CMS nel calcolo del TEGM e, soprattutto, la devoluzione all’autorità amministrativa del compito di fissare un periodo transitorio per consentire alle banche di adeguarsi alla normativa preesistente». Fissate queste proposizioni, dal corpo delle medesime l’orientamento ritrae il convincimento che la norma dell’art. 2-bis «integri un vero e proprio mutamento innovativo della disciplina» della materia. Mutamento che viene individuato non già nei confronti dell’insieme normativo formato dall’art. 644 cod. pen. (ovvero art. 1 legge n. 108/1996), né nei confronti del disposto dell’art. 1815 cod. civ., nonostante il testo dell’art. 2-bis a questi vada a riferirsi, ma nei soli confronti del comma 3 dell’art. 644, per cui «la legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari».

L’orientamento più consistente muove da un’impostazione opposta, «rovesciata» rispetto a quella adottata dalle sentenze appena riscontrate. Muove, cioè, dall’esame della norma definitoria di cui all’art. 1 della citata legge (644 cod. pen.). Questa norma – si constata – non riguarda solo gli interessi; per la determinazione del tasso usuraio pure si deve tenere conto, in ragione appunto della formale indicazione data dalla legge, «delle commissioni, remunerazioni a qualunque titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse». Perciò, «anche la CMS deve essere tenuta in considerazione» – così si passa a rilevare -, atteso che devono ritenersi «rilevanti, ai fini della determinazione del tasso usurario, tutti gli oneri che l’utente sopporta in relazione all’utilizzo del credito». Assunta una simile prospettiva, la successiva introduzione della norma del comma 2 dell’art. 2-bis risulta quasi in automatico assumere i tratti della regola di interpretazione autentica dell’art. 644 («in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme»; su questo punto si veda, in particolare, la sentenza n. 12028/2010, donde la frase appena trascritta). Anche perché tale qualificazione, oltre a mantenere valore alla norma definitoria, dà conveniente lettura del complessivo disposto del comma 2 dell’art. 2-bis, come per l’appunto inteso a ribadire che, ai fini dell’usura, contano tutti gli oneri economici che risultano caricati sul cliente (laddove la regolamentazione transitoria di cui alla parte finale del comma si lega, sub specie dell’usura, al diverso tema regolato dalla norma del comma 1 dell’art. 2-bis, per l’appunto inteso a disciplinare ex novo la materia della nullità della commissione di massimo scoperto). Del resto, è opinione consolidata di questa Corte che la commissione di massimo scoperto integri, quale costo addossato al debitore, una specifica forma di «remunerazione» del credito (per tutte si veda, da ultimo, Cass., 7 marzo 2017, n. 5609). Sì che una sua esclusione dal novero degli oneri di rilevanza usuraria, e per un periodo più che decennale, dovrebbe comunque trovare – in ragione dell’appartenenza della stessa alla specie centrale dei «corrispettivi» – un’oggettiva e forte giustificazione. Né in ogni caso potrebbe assegnarsi peso determinante al fatto che la disposizione dell’art. 2- bis non dichiari in modo espresso di essere norma di interpretazione autentica. Che una norma di legge riproduca i contenuti e termini di una regola già vigente nel sistema è evenienza di riscontro obiettivo:predicare alla norma di successiva introduzione la natura di regola innovativa significa, allora, assegnarle un’inaccettabile forza retroattiva nei confronti della norma di data anteriore (ex post così portando la disposizione nuova a incidere sul significato normativo della vecchia).

L’altro nodo essenziale, su cui si confrontano gli opposti orientamenti in questione riguarda la così detta omogeneità dei dati comparati in punto di usura: da un lato, gli oneri economici presi in considerazione ai fini delle rilevazioni dei TEGM, di cui ai decreti di rilevazione trimestrale del ministero dell’economia; dall’altro, gli oneri economici su cui si deve esercitare la verifica dell’eventuale usurarietà dei negozi posti in essere dall’autonomia dei privati. Questo profilo, non poco complesso – posto pure che propone un tema per sé generale della vigente normativa antiusura, non esclusivo della commissione di massimo scoperto -, si compone di più e distinti sottoproblemi. Il primo dei quali attiene alla stessa effettiva sussistenza, nel sistema antiusura che risulta attualmente vigente, di una regola di omogeneità in proposito, nonché del peso che alla stessa andrebbe nel caso riconosciuta. Non si può trascurare al riguardo che, secondo quanto più volte segnalato dalla giurisprudenza di merito, la normativa della legge n. 108/1996 contempla espressamente l’eventualità della non omogeneità dei dati da porre a confronto. La norma dell’art. 2, comma 1, di tale legge – dopo avere ribadito che le rilevazioni trimestrali del «tasso effettivo globale medio» debbono essere «comprensive di commissioni, di remunerazioni e di spese, escluse quelle per imposte e tasse» – aggiunge, in particolare, che i «valori medi derivanti da tale rilevazione» vengono «corretti in ragione delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto successive al trimestre di riferimento». In ogni caso è da riscontrare che il contesto della vigente legge antiusura non esplicita una regola di omogeneità dei dati in comparazione; e neppure la suppone in via necessaria. Le stesse istruzioni della Banca d’Italia – che, per la verità, non risultano prese in considerazione nell’ambito della normativa di cui alla legge n. 108/1996 (l’art. 2 di questa affidando le rilevazioni trimestrali al Ministro dell’economia, «sentiti la Banca d’Italia e l’Ufficio italiano dei cambi») – sono in via espressa rivolte esclusivamente agli intermediari (cfr., ad esempio, la «sezione I – istruzioni per la segnalazione», «A. – generalità della rilevazione», «A.2 – soggetti tenuti alla rilevazione» delle istruzioni emanate nell’agosto del 2009). Le dette istruzioni, in altri termini, non hanno, né propongono, alcun contatto o interferenza con i negozi dell’autonomia dei privati. 10.- Un secondo dubbio, che pure risulta di carattere generale per la materia usuraria, si ferma sull’eventualità che i dati stabiliti per le rilevazioni trimestrali non si manifestino corretta espressione del dettato legislativo. L’indirizzo più recente ritiene che, «quand’anche le rilevazioni effettuate dalla Banca d’Italia dovessero considerarsi inficiate da un profilo di illegittimità (per contrarietà alle norme primarie regolanti la materia …), questo non potrebbe in alcun modo tradursi nella possibilità, per l’interprete, di prescindervi, ove sia in gioco … l’applicazione delle sanzioni penali e civili, derivanti dalla fattispecie della c.d. usura presunta, dovendosi allora ritenere radicalmente inapplicabile la disciplina antiusura per difetto dei tassi soglia rilevati dall’amministrazione».Di segno opposto è la lettura che del fenomeno dà l’altro orientamento, per cui si deve fare riferimento ai comuni principi dell’ordinamento vigente. «Le circolari e le istruzioni della Banca d’Italia non rappresentano una fonte di diritti e obblighi» – così si rileva – «e, nella ipotesi in cui gli istituti bancari si conformino ad una erronea interpretazione fornita dalla Banca d’Italia in una circolare, non può essere esclusa la sussistenza del reato sotto il profilo dell’elemento oggettivo». «Le circolari o direttive, ove illegittime e in violazione di legge, non hanno efficacia vincolante per gli istituti sottoposti alla vigilanza della Banca d’Italia, neppure quale mezzo di interpretazione».

L’ulteriore dubbio, che viene a proporre il tema della omogeneità dei dati dell’usura, attiene direttamente alla commissione di massimo scoperto. Le istruzioni emanate dalla Banca d’Italia da sempre (sin da quelle del 1996, cioè) indicano che «la commissione di massimo scoperto non entra nel calcolo del TEG». Peraltro, le stesse istruzioni da sempre aggiungono subito appresso che «essa viene rilevata separatamente, espressa in termini percentuali». In effetti, le rilevazioni trimestrali hanno sempre avuto cura di indicare, in via separata, la percentuale media del peso che tale commissione viene a possedere: percentuale che, a scorrere le rilevazioni susseguitesi nel tempo, risulta variabile, secondo un spettro che grosso modo trascorre dallo 0,40% all’I.% (a indice che la misura della percentuale si trova comunque ritratta dalla dinamica di dati, che sono stati rilevati dalla operatività). Ciò sembra indicare che, nel complesso delle indicazioni date dalla Banca d’Italia, la commissione di massimo scoperto – più che essere dichiarata come irrilevante ai fini della regolamentazione dell’usura – sia ritenuta rilevante, bensì in modo autonomo. Tenuto anche conto del principio per cui l’intera normativa di regolamentazione della materia usuraria – comprese le istruzioni dettate dalla Banca d’Italia – va letta in termini di unitarietà sistematica, come focalizzate sulle regole manifestate dalla norma dell’art. 644 cod. pen. (principio che la giurisprudenza di questa Corte ha già richiamato; cfr. Cass., 5 aprile 2017, n. 8806), sembra non azzardato ipotizzare che questa «rilevanza separata» dipenda dal fatto che la commissione di massimo scoperto è forma di remunerazione del credito che viene applicata non già in via indiscriminata (come gli interessi compensativi o moratori), ma solo in relazione a certe forme tecniche di utilizzo del credito (precisamente alla forma del c.d. «scoperto di conto»). In ogni caso è ragionevole presumere che questa continuativa indicazione della commissione di massimo scoperto nei decreti di rilevazione trimestrale risponda a un qualche apprezzabile significato. Se non altro, di allerta della pratica: in funzione di ausilio, cioè, degli organi di vertice delle imprese bancarie che, come riscontra la sentenza di Cass. pen. n. 46669/2011, «hanno il dovere di informarsi con diligenza sulla normativa esistente, essendo loro attribuiti, dai relativi statuti, poteri in materia di erogazione del credito, rientranti nell’ambito dei più generali poteri di indirizzo dell’impresa».

Segnalato il contrasto esistente nella giurisprudenza della Corte, la Sezione rileva che il tema della rilevanza usuraria della commissione di massimo scoperto, sopra rappresentato, si pone pure come «questione di massima di particolare importanza» ex art. 374 cod. proc. civ. La stessa, infatti, viene attualmente portata con intensa frequenza all’esame dei giudici, per assumere sovente accenti di forte importanza. A indice del rilievo che la questione riveste oggi a livello di diritto vivente, si richiama qui la recente pronuncia di Cass., 15 febbraio 2016, n. 2910, che ha ritenuto che non può essere considerata «inammissibilmente nuova», «rispetto a una domanda originaria di nullità totale di un contratto di conto corrente bancario», la domanda di nullità parziale concernente la «commissione di massimo scoperto in relazione al superamento del tasso soglia», che sia stata «introdotta per la prima volta in appello» (a prescindere, cioè, dalla rilevabilità di ufficio di tale vizio).

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