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Processo amministrativo: la memoria di replica per essere ammissibile deve essere “di replica”

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Seconda Sezione con sentenza 6534/2019 pubblicata il 30.09.2019 (qui il link per leggerla tutta) si è espressa su un tema strettamente processuale e cioè i limiti di ammissibilità della memoria di replica ex art. 73 CPA ritenendo che tale memoria sia ammissibile solo nei limiti in cui contenga deduzioni per contrastare le argomentazioni svolte nella memoria dall’altra parte (se tale parte ha depositato memoria) o ai documenti prodotti ex adverso.

Ecco il passaggio decisivo della sentenza.

“5. – Con il primo motivo l’appellante si duole che il T.A.R. non abbia ammesso la memoria difensiva da lui depositata il 27 ottobre 2010, ritenendola prodotta oltre il termine ultimo di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a., in relazione al giorno fissato per la pubblica udienza di discussione.

Il Giudice di primo grado, infatti, non si sarebbe avveduto del fatto che la memoria, depositata 20 giorni liberi prima dell’udienza di discussione, poiché replicava alle difese del Comune aveva natura di memoria di replica e, perciò, era stata depositata nei termini di legge; inoltre, avrebbe omesso di informare preventivamente le parti, in sede di discussione, della ritenuta inammissibilità della memoria in questione.

Pertanto la sentenza sarebbe stata resa in violazione del diritto di difesa sancito dall’art. 24 Cost., oltre che dell’art. 73, comma 1, c.p.a., avendo il Giudice omesso di considerare le controdeduzioni del ricorrente alle argomentazioni della difesa del Comune.

Al riguardo, l’appellante sostiene essere irrilevante il fatto di aver indicato l’atto quale “memoria”, anziché “memoria di replica”, poiché dal suo contenuto sarebbe stato desumibile, in maniera inequivocabile, che si trattava di una memoria di replica alle difese del Comune; e nei successivi scritti difensivi del presente grado del giudizio richiama, a proprio sostegno, l’orientamento di questo Consiglio per cui “la memoria di replica deve essere presa in considerazione dal giudice indipendentemente dalla circostanza che la stessa parte abbia in precedenza depositato una propria comparsa conclusionale, dal momento che in sede di replica si esercita il diritto al contraddittorio avverso le difese presentate dalle parti avverse (Cass. civ. sez. III, 17.3.2009, n. 6439 e 25.3.2002, n. 4211; Cons. di Stato, sez. V 31.8.2015, n. 4031)” (C.d.S., sez. III, 27 novembre 2018 n. 6697).

6. – Il motivo è infondato.

6.1 – L’art. 73, comma 1, c.p.a, per il quale “le parti possono … presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza, fino a venti giorni liberi”, ammette chiaramente replica soltanto alle memorie depositate dalle controparti per l’udienza di discussione.

La previsione è dirimente e consente di trarre il corollario che l’oggetto della replica debba restare contenuto nei limiti della funzione di contrasto alle difese svolte nella memoria conclusionale avversaria, onde evitare che il deposito della memoria di replica si traduca in un mezzo per eludere il termine di legge per il deposito delle memorie conclusionali.

Anche il precedente citato dall’appellante ha cura di precisare, subito dopo l’affermazione del principio sopra riportato, che “perché questo stesso principio non si traduca in un esercizio del diritto di difesa contrastante con le regole del contraddittorio, è necessario che la replica si limiti a sviluppare considerazioni di risposta alle deduzioni contenute nella memoria conclusionale avversaria” (C.d.S., sez. III, n. 6697/18 cit.).

Secondo questo Consiglio, infatti, “[n]el processo amministrativo la facoltà di replica discende in via diretta dall’esercizio della correlata facoltà di controparte di depositare memoria difensiva nel termine di trenta giorni prima dell’udienza di merito, con la conseguenza che ove quest’ultima facoltà non sia stata esercitata, non può consentirsi la produzione di memoria definita di replica dilatando il relativo termine di produzione (pari a trenta giorni e non a quello di venti giorni prima dell’udienza, riservato dal menzionato art. 73 appunto alle repliche)” (C.d.S. sez. IV, 7 settembre 2018, n. 5277; sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5676).

Ancora di recente si è osservato che “[l]a giurisprudenza del giudice amministrativo ha chiarito che ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a., nel testo introdotto dall’art. 1, comma 1, lett. q), D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 195 (c.d. primo correttivo al Codice), le repliche sono ammissibili solo ove conseguenti ad atti della controparte ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.), atteso che la ratio legis si individua nell’impedire la proliferazione degli atti difensivi, nel garantire la par condicio delle parti, nell’evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie e, soprattutto, nel contrastare l’espediente processuale della concentrazione delle difese nelle memorie di replica con la conseguente impossibilità per l’avversario di controdedurre per iscritto (Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5676). Né la memoria di replica può essere considerata prima memoria se depositata, come nel caso all’esame del Collegio, oltre il termine di trenta giorni previsto dall’art. 73 c.p.a. (Cons. St., sez. III, 28 gennaio 2015, n. 390; 4 giugno 2014, n. 2861)” (C.d.S., sez. III, 2 maggio 2019, n. 2855).

Ciò, naturalmente, fatta salva la possibilità di replicare alla produzione di nuovi documenti, come parimenti previsto dall’art. 73, comma 1.

Nel caso di specie il Comune non aveva depositato nuovi documenti o memorie, sicché la memoria prodotta dal ricorrente il 27 ottobre 2010, quando già era scaduto il termine per il deposito delle memorie per l’udienza di discussione del 17 novembre 2010, era tardiva, come correttamente rilevato dal Giudice di primo grado”.

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